In mijn vorige blog heb ik stilgestaan bij de naar mijn mening valse tegenstelling tussen coronamaatregelen enerzijds versus grondrechten anderzijds. De juiste tegenstelling is volgens mij grondrechten enerzijds (met name bescherming van de volksgezondheid) versus grondrechten anderzijds (vrijheidsrechten zoals de bewegingsvrijheid). Binnen dat beoordelingskader wil ik in deze blog één van de meest omstreden maatregelen bespreken: de avondklok. Sinds mijn vorige blog is er veel gebeurd rondom deze avondklok.
Op vrijdag 19 februari 2021 waren er twee debatten gaande. Het eerste debat vond plaats in de rechtszaal. Bij het Gerechtshof Den Haag was de mondelinge behandeling in hoger beroep gaande van het kort geding tussen Viruswaarheid tegen de Staat der Nederlanden over de juridische rechtmatigheid van de avondklok. In een zaal verderop in Den Haag, de Eerste Kamer, vond het debat en de stemming plaats over een nieuwe wet die de avondklok van een andere juridische basis moest voorzien. De Tweede Kamer had de dag daarvoor al met een meerderheid besloten dat deze nieuwe “avondklokwet” er moest komen. De Eerste Kamer was het daar mee eens: van de 58 aanwezige Eerste Kamerleden, heeft 45 voor deze nieuwe avondklokwet gestemd.
Op maandag 22 februari 2021 heeft Minister Grapperhaus dit aangenomen wetsvoorstel (35732) meteen gepubliceerd in het Staatsblad (Stb. 2021,85), waardoor deze zogenaamde “Tijdelijke Wet vertoeven in de open lucht Covid-19” (de avondklokwet) meteen kracht van wet heeft gekregen en vanaf 22 februari 2021 in werking is getreden. Vanaf maandag 22 februari 2021 om 21:00 uur is de avondklok dus op deze tijdelijke wet gebaseerd en niet langer op art. 8 lid 1 en 3 van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbg). De avondklokregeling op grond van de Wbbg is door Minister Grapperhaus buiten werking gesteld vanaf het moment dat de avondklokwet in werking is getreden. De bekendmaking via de website van de Rijksoverheid treft u hier aan. De Kamerbrief van Minister Grapperhaus waarin het voorgaande wordt bevestigd, kunt u via de website van de Rijksoverheid downloaden.
Na 22 februari 2021 is de avondklok dus gebaseerd op de Tijdelijke Wet vertoeven in de open lucht Covid-19, oftewel: de avondklokwet. Je kan je afvragen of het arrest van het Gerechtshof Den Haag dan nog wel nodig is omdat deze rechtszaak gaat over een avondklokmaatregel die gebaseerd is op wetgeving wat buiten werking is gesteld. Toch is deze uitspraak van belang. Want de avondklok was er al voor 22 februari 2021 en op die basis zijn avondklokboetes uitgedeeld, mensen naar huis gestuurd en avondklokrellen de kop in gedrukt. Was de politie bevoegd om al deze acties te ondernemen? Het Gerechtshof Den Haag geeft op vrijdag 26 februari 2021 antwoord op deze vraag. Ik raad u aan om dit arrest geheel door te lezen.
Het Gerechtshof stelt allereerst het beoordelingskader vast. Net als ik in mijn vorige blog aangaf, gaat het Gerechtshof er ook vanuit dat het beschermen van de volksgezondheid een grondwettelijke plicht is (art. 22 Gw) en dat zij maatregelen mag treffen om aan deze plicht te voldoen. Deze zogenaamde coronamaatregelen – waaronder de avondklok – mogen dus niet alleen genomen worden, maar zij móeten genomen worden met het oog op de volksgezondheid; zie rechtsoverweging 6.13 van het arrest van het Gerechtshof. In dezelfde overweging oordeelt het Gerechtshof ook dat de overheid een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij nemen van beslissingen over de te nemen maatregelen. Een rechter mag dus slechts beperkt toetsen of een maatregel rechtmatig is.
Tegen deze achtergrond en de beperkte toetsingsmogelijkheid heeft het Gerechtshof Den Haag – in afwijking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag – geoordeeld dat de avondklok ingevoerd mocht worden op grond van de Wbbg. Om in het voorbeeld van de voorzieningenrechter te blijven, oordeelde het Gerechtshof dat deze wet niet alleen van toepassing is bij een dijkdoorbraak, maar ook bij een dreigende dijkdoorbraak (zie rechtsoverweging 6.11). De overheid mocht het advies van het OMT in acht nemen en volgens dat advies zat er een derde coronagolf aan te komen met een veel besmettelijker variant van het virus (de Engelse variant) en was een avondklok noodzakelijk die samen met het dringend advies om slechts één bezoeker te ontvangen, de verspreiding van het virus kon tegengaan.
Een interessant detail bij dit alles is dat het beschermen van de volksgezondheid in de grondwet, staat, maar het recht op bewegingsvrijheid niet. Deze staat zelfs niet in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens (EVRM), niet met zoveel woorden althans. Pas in een latere toevoeging bij het EVRM, het zogenaamde Vierde Protocol, is in artikel 2 het recht opgenomen om je vrijelijk te bewegen als onderdaan van een land die bij het EVRM is aangesloten, zoals Nederland. Het beperken van deze bewegingsvrijheid mag bij noodverordening; het hoeft niet per se in een wet verankerd te worden. Dat wordt wel anders als deze avondklok begint te lijken op een huisarrest. Een huisarrest is een vrijheidsbenemende maatregel die alleen is toegestaan als daarvoor een wettelijke basis is, aldus artikel 15 van de Grondwet.
Het moraal van dit verhaal is dat de overheid een grondwettelijke plicht heeft om de volksgezondheid te beschermen en bij het uitvoeren van die taak, komt haar een grote mate van beoordelings- en beleidsvrijheid toe. De avondklok was om meerdere redenen één van de meest omstreden maatregelen. Ten eerste was de maatregel omstreden vanwege de ernst van de inbreuk op het grondrecht van de bewegingsvrijheid. Ten tweede was uitgerekend deze maatregel niet gebaseerd op de eind 2020 aangenomen Coronawet, maar op een veel oudere noodwet: de Wbbg. Deze Wbbg stond een enkele minister toe om bij ministeriele regeling een avondklok in te voeren zonder dat daarvoor toestemming of inspraak van de Tweede of Eerste Kamer nodig was. Het Gerechtshof heeft deze werkwijze toegestaan en de wetgever heeft inmiddels een beter wettelijk kader gecreëerd om het voortduren van de avondklok te rechtvaardigen. Helaas is de avondklok inmiddels al weer verlengd tot en met 30 maart 2021. Laten we hopen dat deze daarna verdwijnt.
Als u vragen heeft over dit artikel, schroom dan niet om contact op te nemen!
Hartelijke groet,
Dirlex
